IL Y A EXPERT ET EXPERT…

Lorsque deux personnes ne sont pas d’accord sur la valeur d’une participation, elles conviennent souvent de faire appel à un expert pour en fixer le prix. Le mot expert étant pris en l’occurrence dans son usage général et non dans son acception juridique puisque la décision du tiers évaluateur choisi par les parties s’impose à elles, ce qui va au-delà du statut d’un expert qui, devant les tribunaux, concourt à l’information du juge, celui-ci restant cependant libre de sa décision.

Deux dispositions juridiques sont applicables en la matière :

• • l’article 1592 C.Civ., disposition générale relative au contrat de vente, permettant aux parties de s’en remettre à l’arbitrage d’un tiers pour la fixation du prix de l’objet cédé ;
  • l’article 1843-4 C.Civ., applicable « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société » et confiant à un expert le soin de déterminer la valeur de ces droits.

Largement utilisés dans la pratique, ces deux articles avaient généré relativement peu de jurisprudence jusqu’au début des années 2000. Les choses on changé depuis et créé progressivement une situation complexe, mouvante et pour tout dire peu satisfaisante, au regard surtout des opérations transnationales, notamment parce ce qu’elle réduit la prévisibilité de la procédure.

A-T-ON LE CHOIX DE L’ARTICLE ?

La réponse est négative ; dès lors que le litige est né entre deux actionnaires, c’est l’article 1843-4 qui s’applique. C’est une disposition d’ordre public. Seules les transactions faisant intervenir un tiers ou celles qui ne portent pas directement sur un achat/vente (options promesses…) peuvent être éligibles à l’article 1592. Il en résulte en particulier que le processus de désignation de l’expert, laissé à la libre volonté des parties dans l’article 1592, est impérativement fixé dans l’article 1843-4. Dans ce dernier cas, en cas de désaccord entre les parties, l’expert est désigné par « ordonnance du Président du Tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ». La jurisprudence de la Cour de Cassation enjoint aux tribunaux et aux parties de respecter scrupuleusement cette procédure. Il n’est par exemple pas loisible aux parties de s’en référer à une institution d’arbitrage pour choisir l’expert.

Le choix de l’expert sera donc laissé au hasard des connaissances du Président du Tribunal concerné ; il faut souhaiter que les parties puissent au moins se mettre d’accord sur une liste de noms possibles, si elles veulent éviter les conséquences d’un choix malencontreux.

L’EXPERT EST-IL LIBRE DE SON ÉVALUATION ?

C’est la question la plus récemment débattue. La Cour de Cassation vient par deux fois d’indiquer à des Cours d’Appel réticentes que l’expert désigné au titre de l’article 1843-4 doit être totalement libre de son appréciation et ne saurait être tenu par les formules d’évaluation qui figurent dans les statuts ou les pactes d’actionnaires. Inutile donc de se mettre d’accord en amont sur des dispositions précises quant à l’évaluation future des actions : l’expert est souverain[1] !

QUELLE PROCÉDURE DEVANT L’EXPERT ?

L’expert n’est pas tenu au principe du contradictoire. Partant du principe que le tiers n’est pas un juge, la Cour de Cassation en déduit logiquement que rien ne l’oblige à fixer son prix de manière contradictoire. Sans donc le moindre échange, les parties peuvent voir surgir une décision concoctée par le tiers tout seul dans son coin…

Là encore, les parties seront avisées de se mettre d’accord sur une procédure :

• • assurant le contradictoire dans la préparation du rapport ;
  • permettant aux parties d’avoir connaissance de la position de l’expert sur la base d’un pré-rapport[2].

DE QUEL RECOURS DISPOSENT LES PARTIES MÉCONTENTES DE LA DÉCISION DE L’EXPERT ?

En principe aucun, sauf erreur grossière ; cette règle est valable quel que soit l’article du code en cause. Si les mots ont un sens, l’erreur n’est grossière que si elle saute aux yeux d’une personne non spécialiste, ce qui est le cas du juge. Mais la fenêtre ainsi ouverte laisse place au plaideur de mauvaise foi. Reconnaissons toutefois que la jurisprudence ne lui laisse pour le moment que peu d’espoir.

La Cour de Cassation a ouvert une nouvelle voie de recours, indirecte certes mais efficace. L’erreur grossière permet d’anéantir la procédure et de repartir à zéro ; satisfaisant sur le principe, mais long et coûteux. Mais la partie insatisfaite peut aussi rechercher la responsabilité professionnelle de l’expert ; en cas de faute, il devra réparer le dommage causé, lui ou son assureur. Une voie plus facile pour obtenir réparation de l’erreur alléguée sur la fixation du prix.

Cette jurisprudence ne remet pas en cause le prix fixé mais ouvre un autre front, contre l’expert cette fois. Ce dernier sera bien avisé de faire signer à l’avance une clause de renonciation à poursuite sauf faute lourde ; la plupart de ces missions sont en effet litigieuses par nature même si juridiquement le tiers n’est pas un arbitre tranchant un différend. Il est donc tentant pour le perdant d’alléguer la faute, même légère de l’expert.

LE RÉSULTAT DES COURSES

Il serait temps que la Cour de Cassation se rende compte que ces procédures, loin d’être anecdotiques :

• • portent souvent sur des sommes importantes et impliquent régulièrement des parties étrangères ;
  • organisent les cessions dans les grands groupes ou les réseaux de franchisés[3].

Le scénario n’est nullement fictif dans lequel deux sociétés étrangères, se disputant sur le prix d’une société française de taille significative qui relève d’un Tribunal de Commerce rendant quelques décisions par an[4] :

• • se voient imposer un expert habitué aux cessions de fonds de commerce locales ;
  • découvrent le rapport dudit expert fixant le prix sans en avoir jamais discuté avec lui ;
  • n’ont en réalité pas d’autre choix que d’accepter ce prix, faute pour l’expert d’être convenablement assuré.

Ne relève pas davantage de la fiction la situation où, à vouloir protéger les franchisés, la Cour aura stoppé la fluidité du marchés des points de vente dans les réseaux organisés en franchise ; faute de prix rapidement déterminable, pas de crédit pour l’acquéreur, pas de sortie pour le cédant.

Le droit français a la réputation d’être peu prévisible. Ce n’est certes pas avec des jurisprudences de ce genre, que les choses vont changer. Essayons d’être positifs : le Professeur Paillusseau propose une solution élégante pour limiter les effets néfastes de l’article 1843-4.  L’interdiction des clauses léonines a longtemps pesé sur la validité des pactes d’actionnaires ou des contrats de portage ; la question est désormais derrière nous : seules les clauses statutaires peuvent être soumises à cette interdiction et non les dispositions extra-statutaires. De même pourrait-on décider que l’article 1843-4 ne s’applique qu’aux cessions visées par les statuts, celles qui sont incluses dans des  pactes extra-statutaires relèvent de la liberté contractuelle et donc de l’article 1592.

Le Professeur Couret[5] prône quant à lui le recours à la SAS où l’application de l’article 1843-4 n’est que subsidiaire, «si les statuts ne précisent pas les modalités du prix de cession des actions[6] ». Il reste à convaincre la Cour de Cassation que la liberté de la SAS résiste à l’ordre public de l’article 1843-4…

La doctrine réalise peu à peu l’ampleur des dégâts et cherche les moyens de faire revenir la Cour à de plus sages positions. Elle est dans son rôle.

Dominique LEDOUBLE

[1] Cf. le dernier arrêt de principe : Cass.Com. 5 mai 2009 JCP E 2009.1632 note Mortier.
[2] Solution adoptée par le Code de Procédure Civile en matière d’expertise au sens habituel du terme.
[3] On ne s’étonnera pas que l’arrêt de cassation cité ci-dessus concernait Intermarché.
[4] Il en subsiste, même après le récent nettoyage de la carte judiciaire !
[5] Cass.Com. 5 mai 2009 note Couret Joly Sociétés 2009 N° 147.
[6] Art. L227-189 c. com.