Les cessions de contrôle sont décidément une source inépuisable de débats et la jurisprudence, une occasion d’améliorer la rédaction des contrats de cession ou de garantie.
Caveat emptor a-t-on coutume de dire dans une matière où les garanties légales sont de peu d’utilité. C’est oublier qu’il existe aussi des acquéreurs professionnels rompus à toutes les subtilités de la rédaction d’actes et devant lesquels il faudrait probablement retourner la maxime latine. Une récente jurisprudence va nous permettre d’illustrer notre propos.
LA RÉALITÉ FINANCIÈRE
UN CAS BANAL
Supposons que dans la négociation d’une cession d’entreprise, les due diligences de l’acquéreur lui font découvrir qu’un risque d’une certaine importance n’est pas provisionné dans les derniers comptes annuels de la cible alors que sa probabilité d’occurrence conduit nécessairement à ce qu’il le soit. Le risque, une fois connu, est évidemment pris en compte par l’acquéreur dans la fixation du prix.
L’histoire pourrait s’arrêter là, mais c’est sans compter sur les procédures contractuelles usuelles dans le contrat de cession ou la convention de garantie d’actif et de passif.
LA PROCÉDURE D’ARRÊTÉ DES COMPTES DE CESSION
Il est de coutume, au moins dans les cas où l’acquéreur établit des comptes consolidés[1], d’arrêter des comptes à la date de cession puisque c’est cette date qui définit au plan comptable le changement de contrôle et donc l’appropriation, par l’acquéreur, des résultats de la cible[2]. Le contrat de cession prévoit alors une procédure d’arrêté contradictoire de ces comptes faisant appel, en cas de désaccord entre les parties, à un tiers conformément à l’article 1592 C.Civ. La différence entre les comptes de cession et les derniers comptes connus va affecter le prix à due concurrence[3].
Imaginons que lors de l’arrêté des comptes de cession, le cessionnaire obtienne du cédant ou du tiers saisi en cas de désaccord, la réduction du prix à hauteur de la provision manquante. Il aura en substance obtenu deux fois le paiement de la provision.
LA MISE EN ŒUVRE DE LA GARANTIE D’ACTIF ET DE PASSIF
Notre acquéreur va-t-il s’arrêter là ? Il aurait bien tort car dès que le fait générateur de la provision va se réaliser, il va pouvoir mettre en œuvre la garantie. Il faut voir en effet que la garantie, signée en même temps que le contrat de cession, est fondée, dans l’immense majorité des cas, sur l’affirmation par le cédant que les comptes annuels les plus récents sont exacts et que le garant indemnise le cessionnaire de tout fait qui contredit cette affirmation. Ce sont les derniers comptes annuels qui sont la base de la garantie et non les comptes de cession qui, la plupart du temps, restent à établir au moment où les parties signent la convention de garantie. Faute d’une rédaction appropriée, notre acquéreur va donc en réalité être indemnisé une troisième fois !
Du simple exemple qui vient d’être donné, il peut résulter pour le cessionnaire que le risque a été payé trois fois : une fois de manière implicite parce que le prix en a tenu compte, deux fois au titre de l’ajustement des comptes de cession d’une part, de la garantie d’actif et de passif d’autre part.
LA POSITION JURIDIQUE
La question se pose de savoir si, en l’absence de clause contractuelle venant exclure la double ou triple indemnisation du risque que nous venons de relater, il est possible au cédant de s’y opposer.
LA JURISPRUDENCE ACTUELLE
Un récent arrêt de la Cour de Cassation vient de confirmer que la connaissance par l’acquéreur de certains passifs latents dans les comptes de la société qu’il s’apprête à acheter, n’est pas en soi un obstacle à ce que postérieurement à la transaction, il mette en œuvre la garantie d’actif et de passif[4].
Sous prétexte que le contrat de garantie est innommé et donc que son interprétation doit se faire au plus près de la lettre du contrat[5], la Cour de Cassation admet en réalité que le cessionnaire puisse s’enrichir sans raison.
S’agissant de la procédure d’ajustement des comptes de cession, on ne peut plus parler d’un contrat innommé puisqu’il s’agit bien d’un contrat de vente. Comme le fait justement remarquer le Professeur Dondero, l’article 1642 du Code Civil dispose que « le vendeur n’est pas tenu des vices apparents et donc l’acheteur a pu se convaincre lui-même ». Il est tentant d’en faire ici application.
Essayons d’aller plus avant et commençons par distinguer deux situations légèrement différentes :
- Prenons d’abord celle de l’acquéreur qui connaissait l’existence d’un passif non comptabilisé avant de conclure :
- Le contrat de cession : Peut-il être considéré comme de bonne foi lorsqu’il en demande le remboursement à travers l’ajustement du prix[6] ? Au visa de l’article 1134 C.Civ., la Cour de Cassation n’aurait-elle pas pu recourir à la dernière phrase du texte ? Ne peut-on faire ici application de l’article 1642 sur les vices cachés ?
- Le contrat de garantie : certes, ce n’est pas un contrat d’assurance au sens juridique du terme. Nous sommes cependant dans le cas d’une garantie donnée sur des faits inconnus et qui, pour beaucoup, ne se sont pas encore produits. Il y a donc bien une notion d’aléa. N’est-ce pas cependant de l’essence même de la convention que le garant n’indemnise pas des faits connus du bénéficiaire dès la conclusion du contrat, faute d’existence d’un aléa ?
- Intéressons-nous ensuite à la situation différente dans laquelle l’acquéreur n’a découvert l’existence du risque qu’au moment de l’arrêté des comptes de cession et a été indemnisé par l’ajustement du prix. Comment justifier qu’il le soit une seconde fois au titre de la garantie ? Reste-t-il véritablement une cause à sa demande d’indemnisation, particulièrement si la garantie est en réalité construite comme une réduction du prix ? Si l’on raisonne en termes de procédure, ne peut-on pas considérer que la première procédure l’a rempli de ses droits et que sa seconde demande doit faire l’objet d’une fin de non-recevoir ?
La jurisprudence qu’on voit souvent hardie pour interpréter la volonté des parties se montre en la matière d’une grande prudence. C’est une incitation à une rédaction soigneuse des contrats mais au risque d’augmenter encore leur volume !
Dominique LEDOUBLE
[1] Art. 1020 du Règlement CRC 99-02 en normes françaises et IFRS 3 §8, en normes internationales. Dans les cas où l‘acquéreur établit seulement des comptes sociaux, on peut simplifier les choses et poser, comme en matière de fusion, que la cession sera rétroactive au début de l’exercice en cours ou bien attendre la date de clôture de l’exercice social de la cible. Dans ce dernier cas, l’ajustement éventuel portera sur les comptes arrêtés à cette date.
[2] L’arrêté peut porter sur les capitaux propres ou seulement sur la dette financière nette. Cette version est fréquente en pratique lorsque le prix a été défini comme la différence entre une valeur d’entreprise (considérée comme fixe) et la dette financière nette.
[3] Le prix est donc ajusté à l’euro près de la différence entre les comptes de cession et les derniers comptes connus. On peut aussi imaginer que l’ajustement se fait sur la base non pas de la différence mais du multiple de la différence qui fonde le prix ; il va de soi que dans cette hypothèse, l’enjeu de la procédure est multiplié par ledit multiple, l’ardeur des parties également !!
[4] Cass. Com. 13 nov. 2013, note B. Dondero BJS 2014 p.11 N° 111f9
[5] Dans l’arrêt susvisé, la Cour a statué non pas sur le fond mais sur la dénaturation des termes clairs du contrat (art. 1134 C.Civ). Il en va de même d’un arrêt plus ancien : Cass.Com. 14 déc. 2010 BJS 2011 p.170 N° 116 note E. Michel-Cordier.
[6]La preuve peut être difficile à apporter mais ceci ne remet pas le principe en cause.